viernes, 3 de agosto de 2007

LOS LIMITES DEL CAPITALISMO PORTEÑO


Los límites del capitalismo porteño: a propósito del amparo que frena la demolición del inmueble de Callao 924

Hay algunos pilares fundamentales del sistema capitalista que más allá de su obviedad resulta conveniente recordar. La propiedad privada es el corazón del sistema, pero no son menos importantes la legitimidad de la renta del capital, o lo que es lo mismo, el lucro empresario; la iniciativa privada y la seguridad jurídica.

El afán de lucro es el motor; es el gran motivador del empresario capitalista. Pero requiere de reglas claras asumidas por la comunidad a través de un procedimiento previamente establecido. Reglas que tienen vocación de permanencia en el tiempo y que son aplicables para todos, sin excepción. Hablamos de las normas jurídicas.

La existencia de este conjunto de reglas y la certeza de que no hay normas que se apliquen retroactivamente es lo que genera el sentimiento de seguridad jurídica. Es decir, todo el mundo sabe aquí y ahora cuáles son las reglas del juego. Pueden cambiar, pero las nuevas normas regirán para lo futuro, nunca se aplicarán a situaciones pasadas.

Esto y otras variables económicas generan confianza en el inversor, que arriesga capital teniendo en cuenta estas circunstancias. No es demasiado más compleja la lógica de la economía capitalista. No resulta discutible en modo alguno que al menos por el momento en estas tierras se ha adoptado este sistema económico; en los tiempos que corren casi nadie discute la legitimidad de la plusvalía…

En los hechos, esto funciona más o menos así: alguien ve la posibilidad de obtener un beneficio económico de un hecho o conjunto de hechos, y predispone los elementos necesarios para que se materialice la idea de lucro que motivó sus decisiones.

En el caso que nos ocupa, alguien vio la construcción de una torre destinada a viviendas como una oportunidad de generar un beneficio económico. Para eso, adquirió el terreno sobre el que se va a construir. El inmueble en cuestión estaba en el mercado y el poder de disposición de su dueño no se encontraba sometido a restricción alguna.

La mirada jurídica
El inmueble de Callao 924 es privado, no está declarado patrimonio histórico, y desde el punto de vista urbanístico tiene una zonificación que permite el destino que se le quiere dar.

Es decir, la construcción de una torre de viviendas en ese lugar es un negocio jurídico de objeto lícito, posible y perfectamente encuadrado dentro de las reglas vigentes.

Además, el empresario, que es quien imagina el rédito o mejor dicho la forma de obtenerlo, supone que hay alguien, al menos potencialmente, interesado en adquirir departamentos en ese lugar.

El empresario asegura el éxito del negocio través de algunas actividades, a saber: fijación de precios, plazos, tipo de construcción, detalles de categoría o no, forma de pago; y antes selecciona la empresa constructora, confecciona el proyecto arquitectónico, presenta los planos ante la autoridad competente para su aprobación; obtiene las factibilidades de provisión de servicios públicos, eventualmente realiza los estudios de impacto ambiental, arbitra los medios para financiar la construcción y la comercialización, constituye fideicomisos, etc. etc.

En realidad, se pone en movimiento en torno al emprendimiento a un conjunto de actores que buscan obtener un rédito: organizador o desarrollador, inversor, constructor, administrador fiduciario, banco, inmobiliaria. Y todo eso es posible porque hay quien quiere comprar esos departamentos, hay confianza, hay reglas claras, hay oferta y demanda, es decir, hay un mercado.

Los intervinientes se ponen de acuerdo en algunas condiciones y celebran contratos, que son acuerdos de voluntades destinados a producir beneficios recíprocos y que rigen para las partes como la ley misma. Nada más legal ni legítimo en el sistema capitalista, pero…

El capitalismo porteño no funciona tan fácilmente.

En la Ciudad de Buenos Aires hay algunas personas que se oponen a la construcción de edificios destinados a viviendas. Apelan a distintos argumentos; así, se ha argüido la insuficiencia de las redes de infraestructura existentes para proveer de los servicios necesarios a ciertas zonas de la Ciudad, o al eventual impacto ambiental que podría generar cierta clase de emprendimientos.

Pero en este caso recurrieron a un argumento diferente: la preservación del patrimonio arquitectónico y la identidad histórica y urbanística del barrio.

Al parecer, el hecho que en esa casona haya nacido un personaje secundario de nuestra historia ha habilitado a una jueza a interferir en un conjunto de actividades comerciales y profesionales, en un conjunto de relaciones jurídicas, impidiendo al menos por ahora, la demolición del inmueble.

Conviene poner en claro algunas cuestiones.

Los bienes que jurídicamente son considerados patrimonio histórico o cultural, ostentan esa categoría porque oportunamente recayó sobre ellos una declaración legal en tal sentido. Cuando un bien es declarado patrimonio histórico, es sometido a un régimen jurídico especial que limita el poder de disposición de su dueño.

Así, los bienes declarados de protección histórica deben conservar algunas de sus características, léase fachadas o estructuras. Cualquier construcción que quiera realizarse sobre ese bien debe tomar en cuenta esta situación. De lo contrario, la autoridad competente no aprobará la obra sometida a su consideración.

Y va de suyo que la declaración de un bien como de patrimonio histórico, es decir, la afectación a un régimen jurídico que limita la libertad de disposición del dueño sobre ese bien, debe ser anterior a la eventual sentencia que efectiviza esa limitación. Por lo demás, también es indudable que el sometimiento de un bien determinado a un régimen jurídico específico no es ni puede ser potestad judicial en virtud de la vigencia del principio de división de los poderes.

Sin embargo, el acto judicial que suspende la demolición del bien hace mérito de un proyecto de ley presentado por los dos legisladores que además son parte actora en el juicio de amparo en el que recayó la resolución que comentamos.

Es muy difícil entender desde la racionalidad jurídica que la apariencia de legitimidad del derecho que da fundamento a una medida cautelar surja de un proyecto de ley, es decir, de una ley que aun no tiene existencia en el mundo jurídico. Y aun si en estos días finalmente se sancionara la ley que declarara patrimonio histórico a ese inmueble, se seguiría condenando a quien como vimos es el motor del sistema capitalista, el empresario, a iniciar una demanda contra el estado en procura de la reparación de los daños que el accionar estatal (¿lícito?) le hubiese irrogado. Demanda, demás está decirlo, de resultado más que incierto.

Por otra parte, no se ve con claridad cuál es el derecho o el interés dañado, y por lo tanto no es posible determinar la situación jurídica que otorga legitimación, esto es, aptitud para estar en este juicio a los presentantes. Salvo que se admita que el buen gusto o simple parecer de los ciudadanos de Recoleta es un derecho o un interés, y que el respectivo juicio de valor negativo sobre la normativa vigente configura un agravio a ese derecho o interés.

Ello así, pues no puede argumentarse jurídicamente el valor histórico del inmueble. No ahora. Si hubiese tenido valor histórico debiera haberse declarado esto legalmente antes de ahora. No cuando hay un proyecto de inversión en marcha y como respuesta a éste. La historia no se crea de un momento a otro, y la conciencia histórica no es el resultado de la compulsión…

La resolución judicial es arbitraria porque no tiene fundamento jurídico. No hay norma individual ni general, ni siquiera hay un principio del derecho que pueda servir como fundamento a esta sentencia. Lo único que hay es 50 vecinos a los que no les gusta que les cambien el barrio, y dos legisladores, los actores en el juicio, interesados en lograr algunos votos.

La resolución judicial, en la medida que abusa de la facultad judicial de intervenir en defensa de los intereses cuya lesión se alega, distorsiona el principio constitucional de división de los poderes. La sentencia legisla.

En el sistema de Montesquieu, la división de los poderes tenía la finalidad de evitar los excesos del poder estatal; el avasallamiento de los ciudadanos por parte del Estado. Para eso se asignaron funciones distintas a distintos órganos de gobierno. Paradójicamente, esta sentencia avanza arbitrariamente contra el legítimo propietario del inmueble al evitar su libre disposición conforme a las normas que así lo autorizan.

A los jueces les cabe el control de legalidad y en nuestro país el control de constitucionalidad. Deben controlar que los actos del estado y de los ciudadanos se ajusten a lo previsto en la Constitución, declarando en cada caso concreto que se presente la invalidez constitucional de una norma o de un acto jurídico.

No les corresponde legislar, es decir, sancionar normas de carácter general y obligatorio. Eso es tarea del Legislativo. Sí les corresponde verificar el ajuste de estas normas al ordenamiento superior, esto es Constitución y Tratados internacionales en materia de derechos humanos. Y en este caso, al no existir norma, la “crea” el juez a pedido.

La mirada política
Está claro que es altamente probable que la resolución judicial sea apelada y revocada por la Cámara del fuero. Sin embargo, conviene detenerse en el contexto en el que ésta se dicta. En opinión de quien escribe estas líneas, decisiones judiciales como éstas sólo son posibles en el marco de una huida cada vez más evidente de la legalidad y de la legitimidad por parte del estado.

Si observamos un poco la historia reciente, comprobaremos que las primeras acciones judiciales destinadas a frenar proyectos constructivos fueron las incoadas durante 2005 por distintos actores contra procesos licitatorios encarados por el Instituto de Vivienda de la Ciudad para la construcción de complejos habitacionales en Casa Amarilla, en el barrio de La Boca y en lo que se denomina Parque de las Victorias, en Villa Lugano.

En ambos casos la justicia consideró formalmente procedentes los amparos y dictó medidas cautelares que suspendían las licitaciones hasta tanto se realizaran estudios de impacto ambiental.

Con posterioridad se suscitaron las acciones de grupos de vecinos cuya pretensión era el freno no ya de proyectos encarados por el estado, sino de proyectos privados. El argumento que esgrimían estos grupos era la presunta insuficiencia de las infraestructuras existentes para proveer de servicios básicos a los barrios. Se sostenía que el aumento de la demanda conspiraría contra la efectiva provisión de servicios a los vecinos ya establecidos en el barrio. Sus amparos con medidas cautelares también fueron exitosos.

Cabe aclarar que en todos los casos las construcciones que se pretendía encarar y que fueran frenadas por la justicia cumplían perfectamente con las estipulaciones de la normativa vigente, en especial el Código de Planeamiento Urbano.

Sin embargo, en el año 2007 el Gobierno de la Ciudad primeramente suspendió por noventa días el otorgamiento de permisos de construcción en toda la Ciudad.

Transcurrido ese plazo, el Jefe de Gobierno emitió el decreto 220/07 que establecía la obligación de solicitar a la empresa prestadora del servicio público de agua corriente un certificado de factibilidad previo a la presentación de los planos para la aprobación de obras nuevas. El ámbito territorial de aplicación se limitaba a 5 barrios de esta Ciudad. Con esto se ajustaba sobre los propietarios y sobre los empresarios del sector vivienda la ausencia o insuficiencia de inversiones de las empresas de servicios públicos privatizados. Y también la omisión de control estatal sobre los planes de inversiones.

Por último, la Legislatura sancionó recientemente una ley que establece la obligatoriedad de obtener la factibilidad no sólo en relación a la provisión del servicio de aguas sino también a la del servicio de energía eléctrica y gas y en toda la Ciudad, con carácter previo a la presentación de planos para la aprobación de obras nuevas. El efecto es el mismo que en el caso anterior, pero extendido.

Esta situación caótica, fue además hábilmente aprovechada por la agrupación política triunfante en las recientes elecciones. Uno de sus eslóganes fue “Va a estar bueno Buenos Aires sin construir en cualquier lado”, dando por hecho que la justicia frenaba sólo las construcciones que se hacían en cualquier lado, y obviando que estos lados eran aquellos destinados a la construcción de viviendas por la normativa vigente. A la luz de los hechos, parecería necesario corregir el mensaje, porque en Buenos Aires no se puede construir en ningún lado.

Vemos así que es primero el Poder Judicial, luego el Ejecutivo y por último el Legislativo quienes se apartan de la norma rectora en materia de planificación urbana que es el vigente Código de Planeamiento Urbano.

Si la sociedad entiende que debe cambiar la norma que plasma la visión que se tiene de la Ciudad, entonces deben sus representantes arbitrar los medios para cambiarla, pero mientras tanto hay que obedecerla. En todo caso, si en un caso concreto su aplicación resulta irrazonable o contraria a derecho, entonces sí tiene el juez potestad para, a pedido de parte y previa prueba del agravio que causa su aplicación, suspenderla o incluso establecer las condiciones a que debe someterse su vigencia.

Ahora bien, cuando la justicia resuelve irrazonablemente y sin base legal; cuando el Ejecutivo en lugar de aplicar la normativa vigente dicta reglamentos de excepción restrictivos de derechos individuales; cuando el Legislativo amén de incurrir en una mora injustificada para el tratamiento de una norma, extiende material y territorialmente las restricciones previamente impuestas por el Ejecutivo, y para más algunos de sus miembros se constituyen en parte actora en un juicio en el que no se reclama por la vigencia de un derecho individual o colectivo claro, estamos en un escenario que no sólo nos muestra inexistencia de seguridad jurídica. Nos muestra una vez más la profunda crisis en la que se halla sumida la calidad institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Así, no hay sistema político ni económico que funcione.
Claudio G. Hoistacher

No hay comentarios: